Par Me Xavier Larrouy-Castéra, avocat au barreau de Toulouse
On se souvient de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 14 novembre 2012 (CE 14 novembre 2012 Fédération Française des Associations de sauvegarde des Moulins req. n° : 345165) qui a annulé partiellement la circulaire du 25 janvier 2010 relative à la restauration de la continuité écologique des cours d’eau considérant « qu’en interdisant, de manière générale, la réalisation de tout nouvel équipement, alors que la loi prévoit que l’interdiction de nouveaux ouvrages ne s’applique que sur les cours d’eau en très bon état écologique figurant sur la liste établie en application de l’article L. 214-17 du Code de l’environnement et uniquement si ces ouvrages constituent un obstacle à la continuité écologique, l’auteur de la circulaire a méconnu les dispositions législatives applicables ».
Qu’à cela ne tienne, le Ministère de l’écologie a repris une circulaire le 18 janvier 2013 relative à l’application des classements des cours d’eau en vue de leur préservation ou de la restauration de la continuité écologique et a persisté dans son interprétation erronée des dispositions législatives.
Le Ministère de l’écologie (qui est aussi rappelons-le celui du développement durable et de l’énergie) ne semble pas avoir en effet tiré les leçons de l’arrêt précité du 14 novembre 2012. La rédaction de l’article L. 214-17 implique un examen de chaque dossier de demande par l’autorité administrative compétente et celle-ci doit apprécier in concreto si le projet est de nature à porter atteinte à la continuité écologique. Il découle de la rédaction de l’article L. 214-17 qu’il ne peut y avoir de rejet sans examen préalable du dossier.
Or selon la circulaire du 18 janvier 2013, il y a lieu d’empêcher a priori la construction de nouveaux seuils et barrages « sans avoir à examiner des dossiers de demande d’autorisation ou de concession au cas par cas » et « sans qu’il y ait besoin d’instruire les dossiers de demande ». Le Ministère insiste sur la généralisation de ces interdictions a priori et sans examen préalable, en citant l’exemple des ouvrages soumis à la rubrique 3.1.1.0 de la nomenclature relative aux Installations Ouvrages Travaux Activités (IOTA) de la police de l’eau et en soutenant qu’un tel ouvrage par nature fait obstacle à la continuité écologique et qu’il n’est « donc légalement pas possible d’en autoriser la construction sur un cours d’eau en liste I ».
La circulaire étend également la notion « d’obstacle par nature » à la continuité écologique -ayant pour conséquence selon le Ministère de rejeter en l’état toute demande d’autorisation- à la reconstruction d‘un ouvrage fondé en titre dont le droit d’usage se serait perdu du fait de sa ruine ou de son changement d’affectation.
Cette interprétation abusive des textes législatifs a été dénoncée par l’Association France Energie Planète en saisissant la Haute juridiction d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre de cette circulaire et le Conseil d’Etat vient de lui donner raison sur ces deux points selon un arrêt du 11 décembre 2015 (req. n° : 367116).
Le Conseil d’Etat considère en effet « (…) que la construction d’un ouvrage sur un cours d’eau figurant sur la liste établie en application du 1° du I de l’article L. 214-17 du Code de l’environnement ne peut être autorisée que si elle ne fait pas obstacle à la continuité écologique ; que le respect de cette exigence s’apprécie au regard de critères énoncés à l’article R. 214-109 du même Code, qui permet d’évaluer l’atteinte portée par l’ouvrage à la continuité écologique ; que, par suite, en dispensant, de manière générale, les services compétents de l’instruction des demandes de construction de tout nouveau seuil et barrage sur ces cours d’eau, au motif que ces ouvrages constituent nécessairement des obstacles à la continuité écologique et ne peuvent par principe être autorisés, l’auteur de la circulaire a méconnu les dispositions applicables ».
Il en va de même pour les ouvrages fondés en titre dont le Conseil d’Etat considère que si « elle est assimilable à la construction d’un nouvel ouvrage, la reconstruction d’un ouvrage fondé en titre dont le droit d’usage s’est perdu du fait de sa ruine ou de son changement d’affectation ne peut légalement être regardée comme faisant par nature obstacle à la continuité écologique et comme justifiant le refus de l’autorisation sollicitée, sans que l’administration n’ait à procéder à un examen du bien fondé de la demande »
Les passages litigieux de la circulaire sont ainsi annulés.
Ce « recadrage » du Ministère par la Haute Juridiction est ainsi le bienvenu. Il faut dénoncer une nouvelle fois la lecture « orientée » des dispositions relatives au classement des cours d’eau et des effets qui y sont attachés, le Ministère ayant une fâcheuse tendance à faire dire aux textes législatifs plus que ce qu’ils ne disent… Car en effet, contrairement à ce que laisse entendre le Ministère au travers de ses interprétations hâtives, la création d’une nouvelle microcentrale ou la reconstruction d’ouvrage fondé en titre n’entraîne pas systématiquement et nécessairement une atteinte à la continuité écologique sur les cours d’eau classés en liste I. La jurisprudence commence d’ailleurs à offrir des illustrations fort intéressantes où de nouveaux ouvrages sur des cours d’eau en liste I sont considérés comme ne portant pas atteinte à la continuité écologique, eu égard à leurs caractéristiques techniques et aux précautions prises par l’exploitant.
C’est bien là la démonstration juridique, contrairement à ce qu’a cru pouvoir affirmer le Ministère de l’écologie au travers des dispositions censurées par le Conseil d’Etat, que tout nouveau seuil ou barrage n’a certainement pas « automatiquement et par nature » un effet d’obstacle à la circulation des espèces et au transport sédimentaire. Tout est affaire d’espèce.
Le Conseil d’Etat le rappelle solennellement dans cet arrêt du 11 décembre 2015 dont le Ministère de l’écologie serait bien inspiré d’en assurer la plus large diffusion auprès des Préfets des Régions et des Départements (sans oublier les représentants de l’ONEMA), afin que leurs services en tirent toutes conséquences de droit quant à la conduite à tenir lors de l’instruction d’un projet de construction ou de reconstruction d’ouvrage sur les cours d’eau classés en liste I.